安徽省高級人民法院
關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的指導意見(jiàn)
（安徽省高級人民法院審判委員會(huì )2009年5月4日第16次會(huì )議通過(guò)）
為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》等法律和司法解釋的規定，結合本省民事審判實(shí)際，制定本意見(jiàn)。
一、建設工程施工合同糾紛訴訟主體的確定
1、因轉包、分包建設工程發(fā)生糾紛，實(shí)際施工人起訴承包人索要工程款的，一般不追加發(fā)包人為案件當事人，但為查明案件事實(shí)需要，人民法院可追加發(fā)包人為第三人。
因建設工程質(zhì)量發(fā)生糾紛，發(fā)包人僅起訴承包人或僅起訴實(shí)際施工人的，人民法院可依當事人申請，將實(shí)際施工人或承包人追加為共同被告。
2、實(shí)際施工人以被掛靠單位名義簽訂建設工程施工合同，實(shí)際施工人或被掛靠單位單獨起訴發(fā)包人索要工程款的，發(fā)包人可申請人民法院追加被掛靠單位或實(shí)際施工人為案件當事人；發(fā)包人起訴實(shí)際施工人或被掛靠單位的，人民法院可依被掛靠單位或實(shí)際施工人的申請，追加被掛靠單位或實(shí)際施工人為案件當事人。
3、未經(jīng)登記成立的工程項目部不是適格的訴訟主體，應以設立該項目部的法人或法人的分支機構為當事人。
二、建設工程施工合同效力的認定
4、同時(shí)符合下列情形的，應認定為掛靠經(jīng)營(yíng)，所簽訂的建設工程施工合同無(wú)效：
?。?FONT face=仿宋_GB2312>1）實(shí)際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；
?。?FONT face=仿宋_GB2312>2）實(shí)際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構、施工隊或者項目部等形式對外開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但與建筑施工企業(yè)之間沒(méi)有產(chǎn)權聯(lián)系，沒(méi)有統一的財務(wù)管理，沒(méi)有規范的人事任免、調動(dòng)或聘用手續；
?。?FONT face=仿宋_GB2312>3）實(shí)際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟責任。
5、符合下列情形之一的，應認定為違法分包，所簽訂的建設工程施工合同無(wú)效：
?。?FONT face=仿宋_GB2312>1）承包人將建設工程主體結構的施工分包給他人完成；
?。?FONT face=仿宋_GB2312>2）分包單位不具備相應的資質(zhì)條件；
?。?FONT face=仿宋_GB2312>3）分包未經(jīng)建設單位認可；
?。?FONT face=仿宋_GB2312>4）分包單位將其承包的工程再行分包。
6、同時(shí)符合下列情形的，應認定為勞務(wù)分包，所簽訂的合同有效：
?。?FONT face=仿宋_GB2312>1）實(shí)際施工人具備勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標準規定的一種或幾種項目的施工資質(zhì)，承包的施工任務(wù)僅是整個(gè)工程的一道或幾道工序，而不是工程的整套工序；
?。?FONT face=仿宋_GB2312>2）承包的方式為提供勞務(wù)，而非包工包料。
7、發(fā)包人未取得建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無(wú)效，但起訴前取得建設工程規劃許可證的，應認定合同有效。
違反建設工程規劃許可證規定超規模建設的，所簽訂的建設工程施工合同無(wú)效，但起訴前補辦手續的，應認定合同有效。
三、建設工程價(jià)款的確定
8、備案合同約定的價(jià)款與中標價(jià)不一致的，如該工程屬必須招投標的工程，應按中標價(jià)確定工程價(jià)款；如該工程不屬必須招投標的工程，當事人舉證證明備案合同系雙方真實(shí)意思表示或實(shí)際履行的合同，可以備案合同的約定確定工程價(jià)款。
9、承包人就招投標工程承諾對工程價(jià)款予以大幅度讓利的，屬于對工程價(jià)款的實(shí)質(zhì)性變更，應認定無(wú)效；承包人就非招投標工程承諾予以讓利，如無(wú)證據證明讓利后的工程價(jià)款低于施工成本，可認定該承諾有效，按該承諾結算工程價(jià)款。
10、建設工程施工合同約定發(fā)包人應在承包人提交結算文件后一定期限內予以答復，但未約定逾期不答復視為認可竣工結算文件的，承包人請求按結算文件確定工程價(jià)款的，不予支持。
11、建設工程施工合同無(wú)效，但工程經(jīng)竣工驗收合格的，應當參照合同約定確定工程價(jià)款。
12、建設工程施工合同終止履行，工程未完工但質(zhì)量合格的，應參照合同約定確定工程價(jià)款。
13、非法轉包、違法分包建設工程，實(shí)際施工人與承包人約定以承包人與發(fā)包人之間的結算價(jià)款作為雙方結算依據的，應按該約定確定實(shí)際施工人應得的工程價(jià)款；實(shí)際施工人舉證證明承包人與發(fā)包人之間的結算結果損害其合法權益的，人民法院可根據實(shí)際施工人的申請，依據承包人與發(fā)包人之間的合同及相關(guān)簽證確定實(shí)際施工人應得的工程價(jià)款。
14、建設工程施工合同無(wú)效，但工程經(jīng)竣工驗收合格并交付發(fā)包人使用的，承包人應承擔相應的工程保修義務(wù)和責任，發(fā)包人可參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質(zhì)量保修金。
四、違約責任的確定
15、承包人以發(fā)包人未按合同約定支付工程進(jìn)度款為由主張工期順延權，發(fā)包人以承包人未按合同約定辦理工期順延簽證抗辯的，如承包人舉證證明其在合同約定的辦理工期順延簽證期限內向發(fā)包人提出過(guò)順延工期的要求，或者舉證證明因發(fā)包人遲延支付工程進(jìn)度款嚴重影響工程施工進(jìn)度，對其主張，可予支持。
因發(fā)包人遲延支付工程進(jìn)度款而認定承包人享有工期順延權的，順延期間自發(fā)包人拖欠工程進(jìn)度款之日起至進(jìn)度款付清之日止。
五、工程價(jià)款優(yōu)先受償權的保護
16、裝飾裝修工程承包人主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權，可予支持；工程勘察人或設計人就工程勘察或設計費主張優(yōu)先受償權，不予支持。
17、建設工程施工合同無(wú)效，但工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權，可予支持。
18、分包人或實(shí)際施工人完成了合同約定的施工義務(wù)且工程質(zhì)量合格的，在總包人或非法轉包人怠于主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權時(shí)，就其承建的工程在發(fā)包人欠付的工程款范圍內主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權，可予支持。
19、本指導意見(jiàn)自下發(fā)之日起施行。
