建筑市場(chǎng)監管司
前 言
2014年8月4日，住房城鄉建設部印發(fā)了《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（建市〔2014〕118號）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《認定查處辦法》。為了便于大家正確理解《認定查處辦法》條文的具體含義，住房城鄉建設部建筑市場(chǎng)監管司組織有關(guān)人員，根據有關(guān)法律法規的規定，結合文件起草過(guò)程中對有關(guān)問(wèn)題的分析研判，起草了《認定查處辦法》的條文釋義，供大家參考。
第一條 為了規范建筑工程施工承發(fā)包活動(dòng)，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場(chǎng)秩序和建設工程主要參與方的合法權益，根據《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》以及《建設工程質(zhì)量管理條例》、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》、《招標投標法實(shí)施條例》等法律法規，結合建筑活動(dòng)實(shí)踐，制定本辦法。
【釋義】本條是關(guān)于《認定查處辦法》制定目的和依據的規定。
制定《認定查處辦法》的目的：為了有效遏制建筑施工轉包、違法分包及掛靠等違法行為，規范建筑市場(chǎng)秩序，保證工程質(zhì)量和施工安全。制定《認定查處辦法》依據是：《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》以及《建設工程質(zhì)量管理條例》、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》、《招標投標法實(shí)施條例》等法律法規。
第二條 本辦法所稱(chēng)建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎設施工程。
【釋義】本條是關(guān)于《認定查處辦法》適用范圍的規定。
房屋建筑工程指各類(lèi)結構形式的民用建筑工程、工業(yè)建筑工程、構筑物工程以及相配套的道路、通信、管網(wǎng)管線(xiàn)等設施工程。工程內容包括地基與基礎、主體結構、建筑屋面、裝修裝飾、建筑幕墻、附建人防工程以及給水排水及供暖、通風(fēng)與空調、電氣、消防、智能、防雷等配套工程。
市政基礎設施工程包括給水工程、排水工程、燃氣工程、熱力工程、城市道路工程、城市橋梁工程、城市隧道工程（指城市規劃區內的穿山過(guò)江隧道、地鐵隧道、地下交通工程、地下過(guò)街通道）、公共交通工程、軌道交通工程、環(huán)境衛生工程、照明工程、綠化工程。
第三條 住房城鄉建設部負責統一監督管理全國建筑工程違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。
縣級以上地方人民政府住房城鄉建設主管部門(mén)負責本行政區域內建筑工程違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。
【釋義】本條是關(guān)于違法行為認定查處工作職責分工和實(shí)施主體的規定。各地對本行政區域內的建筑工程違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為認定查處工作的具體職責分工，由各省級人民政府住房城鄉建設主管部門(mén)按照本辦法規定在制定本地的實(shí)施細則中予以明確。
第四條 本辦法所稱(chēng)違法發(fā)包，是指建設單位將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)條件的單位或個(gè)人，或者肢解發(fā)包等違反法律法規規定的行為。
【釋義】本條是關(guān)于違法發(fā)包定義的規定。
本條是根據《建筑法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》等法律法規關(guān)于工程發(fā)包方面的禁止性規定，對違法發(fā)包行為進(jìn)行的定義。本條規定的“....等違反法律法規規定的行為”是理解的重點(diǎn)和難點(diǎn)。
如《建筑法》第二十二條規定：“發(fā)包單位應當將建筑工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的承包單位?！钡诙臈l規定：“提倡對建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。不得將應當由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位?！薄督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》第七條規定：“建設單位應當將工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)等級的單位。建設單位不得將建設工程肢解發(fā)包?！?/DIV>
需要指出的是，由于個(gè)人不符合企業(yè)資質(zhì)的主體條件，現行法律法規規定要將工程發(fā)包或分包給承包單位。因此，在本辦法中，為準確界定違法發(fā)包、以及轉包、掛靠、違法分包行為，將發(fā)包人把工程發(fā)包給個(gè)人或承包人將工程分包給個(gè)人的做法均列為違法行為。另外，這里的建設單位也包括代建單位。
第五條 存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：
（一）建設單位將工程發(fā)包給個(gè)人的；
（二）建設單位將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的；
（三）未履行法定發(fā)包程序，包括應當依法進(jìn)行招標未招標，應當申請直接發(fā)包未申請或申請未核準的；
（四）建設單位設置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；
（五）建設單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或專(zhuān)業(yè)承包單位的；
（六）建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發(fā)包的；
（七）建設單位違反施工合同約定，通過(guò)各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；
（八）法律法規規定的其他違法發(fā)包行為。
【釋義】本條是關(guān)于違法發(fā)包的八種具體表現情形的規定。
其中第（一）、（二）、（五）種情形是根據違法發(fā)包的定義直接規定的情形；第（三）、（四）、（六）、（七）種情形是依據《建筑法》、《招標投標法》和《招標投標法實(shí)施條例》對工程招標發(fā)包的有關(guān)規定，從未履行發(fā)包法定程序、設置不合理的招投標條件、另行發(fā)包、指定分包等角度規定的四種具體情形；第（八）種情形是兜底條款，需要根據相關(guān)法律法規規定以及具體違法行為認定。例如《城鄉規劃法》第四十條規定：“在城市、鎮規劃區內進(jìn)行建筑物、構筑物、道路、管線(xiàn)和其他工程建設的，建設單位或者個(gè)人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門(mén)或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證?！??！比艚ㄔO單位違反該規定，未辦理建設工程規劃許可證就進(jìn)行工程施工發(fā)包的，也應屬于違法發(fā)包行為。
按照《建設工程分類(lèi)標準》（GB/T50841—2013）規定，本辦法單位工程是指具備獨立施工條件并能形成獨立使用功能的建筑物或構筑物。除單獨立項的專(zhuān)業(yè)工程外，建設單位不得將一個(gè)單位工程的分部工程施工發(fā)包給專(zhuān)業(yè)承包單位。
第六條 本辦法所稱(chēng)轉包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個(gè)人施工的行為。
【釋義】本條是關(guān)于轉包定義的規定。
《建筑法》、《合同法》雖然沒(méi)有明確規定轉包的定義，但卻規定了法律禁止的兩種轉包行為。如《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人?！薄逗贤ā返诙倨呤l規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人?！薄督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第三款規定:“本條例所稱(chēng)轉包，是指承包單位承包建設工程，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為?！北巨k法對“轉包”的定義正是來(lái)源于此，并在表述上更加細化和精確。
第七條 存在下列情形之一的，屬于轉包：
（一）施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個(gè)人施工的；
（二）施工總承包單位或專(zhuān)業(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個(gè)人施工的；
（三）施工總承包單位或專(zhuān)業(yè)承包單位未在施工現場(chǎng)設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的；
（四）施工總承包單位或專(zhuān)業(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向實(shí)際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個(gè)人實(shí)施的；
（五）勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專(zhuān)業(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專(zhuān)業(yè)承包單位“管理費”之外的全部工程價(jià)款的；
（六）施工總承包單位或專(zhuān)業(yè)承包單位通過(guò)采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個(gè)人施工的；
（七）法律法規規定的其他轉包行為。
【釋義】本條是關(guān)于轉包的七種具體表現情形的規定。
其中第（一）、（二）種情形是根據轉包的定義直接規定的情形；第（三）、（四）、（五）、（六）種情形是從主要管理負責人、履行管理義務(wù)和主要材料設備采購、勞務(wù)分包、其他形式等表現形態(tài)來(lái)規定的四種具體情形；第（七）種情形是兜底條款，明確除規定的六種情形外，法律法規規定的其他轉包行為也應認定為轉包。
第（一）種情形屬于比較典型、比較常見(jiàn)的轉包行為，比較好理解和認定。
第（二）種情形說(shuō)明：首先，轉包人與轉承包人必須是兩個(gè)獨立法人或其他組織或個(gè)人。若承包人承包工程后，以?xún)炔砍邪绞绞谟枳约旱姆止净騼炔繖C構（不包括子公司）施工，則不構成轉包。其次，承包人必須是將其承包的全部建設工程肢解以后，以分包的名義分別轉讓給其他單位或個(gè)人才構成轉包。若承包人只是將其承包工程中的分部分項或某一部分分包給其他單位或個(gè)人，應構成分包或違法分包而不是轉包。
第（三）種情形說(shuō)明：在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在承接工程之后，應當在施工現場(chǎng)設立項目管理機構并派駐實(shí)際管理人員，履行合同約定的責任和義務(wù)，對工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理。如果施工單位未在施工現場(chǎng)設立項目管理機構或未派駐相應的項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，而現場(chǎng)施工卻在進(jìn)行，視為不履行合同約定的責任和義務(wù)，未對該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，可認定為轉包。需要說(shuō)明的是，如果施工單位雖以自身名義在現場(chǎng)設立了項目管理機構，但項目管理機構的主要管理人員（包括項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人等）同施工單位間沒(méi)有合法的勞動(dòng)合同、工資、社會(huì )保險關(guān)系的，對施工單位的行為可認定為轉包，對實(shí)際施工人可認定為掛靠，此款與第十一條關(guān)于掛靠的第（五）種情形的認定對應一致。
第（四）種情形說(shuō)明：在正常、合法的施工承包關(guān)系中，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購應有施工單位負責采購。但法律法規并不禁止施工單位委托其他單位或個(gè)人采購材料設備，尤其是進(jìn)口材料設備的委托采購，如果施工單位能夠提供材料證明其他單位或個(gè)人采購材料設備系受其委托，有委托代理的證據且其他單位或個(gè)人除受委托采購材料設備之外，并不負責具體施工事宜；同時(shí)施工單位能夠證明自己履行了合同約定的責任和施工管理義務(wù)，則不認定為轉包。
第（五）種情形說(shuō)明：勞務(wù)作業(yè)分包是合法的，但勞務(wù)分包單位收取的費用應僅限定在勞務(wù)報酬及必要的輔材費用。如果建筑主材、構配件、設備等都是由勞務(wù)單位購買(mǎi)，施工設備、周轉材料租賃也由勞務(wù)分包單位租賃，勞務(wù)分包單位的承包范圍與施工總承包或專(zhuān)業(yè)承包單位的范圍相同，對施工總承包或專(zhuān)業(yè)承包單位可認定存在轉包行為。
第（六）種情形說(shuō)明：合作、聯(lián)營(yíng)、內部個(gè)人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是施工單位生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中提升競爭力和企業(yè)效益的有效措施。但近些年來(lái)卻產(chǎn)生了大量以合作、聯(lián)營(yíng)、內部個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給他人施工的違法情形。如何認定，關(guān)鍵在于：①承包人是否實(shí)際參與工程的組織施工與管理及合作、聯(lián)營(yíng)人是否以自身身份或聯(lián)合體身份參與施工；②合作、聯(lián)營(yíng)人是否具有實(shí)施該工程的資質(zhì)。兩者必須全部滿(mǎn)足才能被認定為合作、聯(lián)營(yíng)施工，而不是轉包或掛靠。如果合作、聯(lián)營(yíng)方?jīng)]有資質(zhì)，或者是在項目上不是以其自身身份或聯(lián)合體身份出現，仍然以承包人名義對外的，對合作、聯(lián)營(yíng)方應認定存在掛靠行為，對承包人應認定為轉包。內部承包關(guān)鍵是看是否組成項目管理機構以及現場(chǎng)主要管理人員與施工單位之間有沒(méi)有勞動(dòng)合同、工資、社保關(guān)系，有沒(méi)有統一的資產(chǎn)、財務(wù)關(guān)系等，如果沒(méi)有這些關(guān)系，對施工單位可認定為轉包。
第八條 本辦法所稱(chēng)違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規規定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。
【釋義】本條是關(guān)于違法分包定義的規定。
工程分包是建筑活動(dòng)一種常見(jiàn)的市場(chǎng)行為，但我國法律法規對工程分包從單位資質(zhì)、質(zhì)量安全管理、招投標等方面進(jìn)行了嚴格限定。如《建筑法》第二十九條規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！北緱l依據《建筑法》第二十九條等規定，對違法分包進(jìn)行了定義。
第九條 存在下列情形之一的，屬于違法分包：
（一）施工單位將工程分包給個(gè)人的；
（二）施工單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；
（三）施工合同中沒(méi)有約定，又未經(jīng)建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；
（四）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；
（五）專(zhuān)業(yè)分包單位將其承包的專(zhuān)業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；
（六）勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；
（七）勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的；
（八）法律法規規定的其他違法分包行為。
【釋義】本條是關(guān)于違法分包八種具體表現情形的規定。
其中第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）種情形主要是依照《建筑法》和《建設工程質(zhì)量管理條例》對違法分包的規定明確的五種情形。第（六）、（七）種情形是關(guān)于違法勞務(wù)分包的兩種情形。第（八）種情形是兜底條款。
第（一）種情形說(shuō)明：因個(gè)人不具有承攬工程的主體資格，因此施工單位將工程分包給個(gè)人屬于違法分包行為。
第（二）種情形說(shuō)明：工程分包單位必須具備相應資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可條件方可承攬工程分包業(yè)務(wù)，否則屬于違法分包。
第（三）種情形說(shuō)明：此種情形是依據《建筑法》第二十九條和《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十八條的規定，將合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可的分包規定為違法分包。在具體認定中，需要注意以下兩點(diǎn)：一是施工合同中沒(méi)有約定，是指施工合同中沒(méi)有約定允許進(jìn)行工程分包。二是未經(jīng)建設單位認可應認定為違法分包，并不意味著(zhù)建設單位認可的分包一定合法。如果分包構成本條其他規定的情形，依然應認定為違法分包。如建設單位指定施工單位將部分工程分包給不具有資質(zhì)的單位等。
第(四)種情形說(shuō)明：此種情形是依據《建筑法》第二十九條和《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十八條的規定，把施工總承包單位將主體結構的施工分包給其他單位的規定為違法分包。同時(shí)，考慮到工程結構的實(shí)際情況及專(zhuān)業(yè)承包資質(zhì)情況，明確了若主體結構是鋼結構工程是可以進(jìn)行專(zhuān)業(yè)分包的。
第(五)種情形說(shuō)明：此種情形是依據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》（住房城鄉建設部第19號令）第九條規定“專(zhuān)業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程”，對專(zhuān)業(yè)分包單位將其承包的專(zhuān)業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的，明確為違法分包行為。
第(六)種情形說(shuō)明：此種情形是依據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》（住房城鄉建設部第19號令）第九條規定“勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)”，對勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的，或與其他單位、班組、個(gè)人簽訂勞務(wù)合同的，應認定為違法分包行為。
第(七)種情形說(shuō)明：勞務(wù)分包單位收取的費用應僅限定在分包工程的勞務(wù)報酬及必要的輔材費用。如果勞務(wù)分包單位還計取分包工程主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用中一項的，則屬于以勞務(wù)分包為名，超越資質(zhì)范圍承接工程，也就是常說(shuō)的擴大勞務(wù)分包，因而應當認定為違法分包。
第十條 本辦法所稱(chēng)掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。
前款所稱(chēng)承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續、從事施工等活動(dòng)。
【釋義】本條是關(guān)于掛靠定義的規定。
“掛靠”是行業(yè)內約定俗成的通行名詞，與“掛靠”概念相對應的法律概念是“借用資質(zhì)”。鑒于“掛靠”行為在行業(yè)中已很廣泛且對其含義已約定俗成，本辦法根據《建筑法》第二十六條和最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條的規定，對“掛靠”進(jìn)行了定義。
本條第二款規定，只要是有關(guān)單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義“承攬工程”，即構成掛靠行為，至于有關(guān)單位或個(gè)人是否實(shí)際承接到工程，以及是否實(shí)際施工，都不予排除。
第十一條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：
（一）沒(méi)有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；
（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；
（三）專(zhuān)業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或專(zhuān)業(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外；
（四）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專(zhuān)業(yè)承包單位或專(zhuān)業(yè)分包單位的；
（五）施工單位在施工現場(chǎng)派駐的項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒(méi)有訂立勞動(dòng)合同，或沒(méi)有建立勞動(dòng)工資或社會(huì )養老保險關(guān)系的；
（六）實(shí)際施工總承包單位或專(zhuān)業(yè)承包單位與建設單位之間沒(méi)有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；
（七）合同約定由施工總承包單位或專(zhuān)業(yè)承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個(gè)人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；
（八）法律法規規定的其他掛靠行為。
【釋義】本條是關(guān)于掛靠八種具體表現情形的規定。
其中第（一）、（二）種情形是根據掛靠定義規定的兩種掛靠具體情形；第（三）、（四）、（五）、（六）、（七）種情形，是分別從專(zhuān)業(yè)分包的發(fā)包單位、勞務(wù)分包的發(fā)包單位、主要實(shí)際管理人員、工程款支付、材料設備采購租賃等方面規定五種掛靠具體情形；第（八）種情形是兜底條款。
第(一)種情形屬于比較典型、比較常見(jiàn)的掛靠行為，容易理解。
第(二)種情形是定義中所明確的掛靠情形。對資質(zhì)等級低的施工單位，其以資質(zhì)等級高的施工單位的名義承攬工程；資質(zhì)等級高的施工單位出于某些因素的考慮，如進(jìn)入某個(gè)領(lǐng)域或地方承接工程，其以資質(zhì)等級低的施工單位的名義承攬工程；相同資質(zhì)等級的施工單位之間相互借用資質(zhì)參與投標承攬工程，均構成掛靠行為。
第（三）種情形說(shuō)明：正常情況下，施工單位與其承包范圍內專(zhuān)業(yè)分包工程的發(fā)包單位應當是相同的。如果不是，則很可能存在著(zhù)掛靠行為。需要說(shuō)明的是，在此種情形下，如果相關(guān)單位不能進(jìn)行合理解釋和提供材料證明的，應認定為掛靠。但需要注意3個(gè)問(wèn)題：①該種掛靠情形要求施工單位與其承包范圍內專(zhuān)業(yè)分包工程的發(fā)包單位分別為兩個(gè)獨立法人單位，如果兩者不是兩個(gè)獨立法人單位，如專(zhuān)業(yè)分包工程的發(fā)包單位系施工單位下屬的不具有獨立法人資格，但取得工商營(yíng)業(yè)執照的分公司的，則不能認定為掛靠；如專(zhuān)業(yè)分包工程的發(fā)包單位系施工單位下屬的沒(méi)有取得工商營(yíng)業(yè)執照的分支機構或項目管理機構的，還應當調查其他履行文件以確定是否認定為掛靠，但即使不存在掛靠也可能存在違法分包。②該種掛靠情形應排除建設單位依約作為發(fā)包單位的情況，即建設單位依據施工合同約定發(fā)包部分專(zhuān)業(yè)工程，不能認定為掛靠。而且，即便建設單位沒(méi)有在合同約定的情況下發(fā)包部分專(zhuān)業(yè)工程，也不能認定為掛靠，而是構成建設單位的違法發(fā)包行為。③出現此種情形時(shí)，應當允許相關(guān)單位或個(gè)人進(jìn)行解釋和提供材料證明，如相關(guān)單位或個(gè)人能夠進(jìn)行合理解釋或提供材料證明其不構成掛靠行為或構成其他違法行為的，則不應認定為掛靠行為。
第（四）種情形說(shuō)明：通常情況下，施工單位與其承包范圍內勞務(wù)作業(yè)的發(fā)包單位應當是相同的。如果不是，則很可能存在著(zhù)掛靠行為，或存在轉包行為。出現這種情形，要進(jìn)一步核查相關(guān)單位或個(gè)人，確定是轉包還是掛靠行為。
第（五）種情形說(shuō)明：在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在施工現場(chǎng)派駐的項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人應當是施工單位的正式員工，即應當與施工單位訂立勞動(dòng)合同、建立勞動(dòng)工資及社會(huì )養老保險關(guān)系（三者應同時(shí)滿(mǎn)足，且應在整個(gè)工程合同履行期內這些管理人員進(jìn)駐現場(chǎng)起就應具備），如果這些實(shí)際管理人員（尤其是項目負責人即項目經(jīng)理）中只要有一人與施工單位之間沒(méi)有訂立的勞動(dòng)合同，或沒(méi)有建立勞動(dòng)工資或社會(huì )養老保險關(guān)系，則可能存在著(zhù)掛靠情形，如果相關(guān)單位或個(gè)人不能進(jìn)行合理解釋和提供材料證明的，應認定為掛靠。需要注意的是，出現此種情形，除了可能存在掛靠行為外，亦可能是存在其他違法行為（如轉包），但也可能是聘用了退休人員而無(wú)需再繳納社保的情況。因此，在出現此種情形時(shí)，應當允許相關(guān)單位或個(gè)人進(jìn)行解釋和提供材料證明，如相關(guān)單位或個(gè)人能夠進(jìn)行合理解釋或提供材料證明其不構成掛靠行為或構成其他違法行為（如轉包）的，則不認定為掛靠行為。
第（六）種情形說(shuō)明：在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在承接工程之后，工程款應當由建設單位支付給施工單位，兩者之間應當存在直接的工程款收付關(guān)系，工程款支付憑證上載明的單位應當與施工合同中載明的承包單位相一致。如果工程款支付上不是這種情況，且相關(guān)單位或個(gè)人不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的，則應認定為掛靠。法律法規并不禁止施工合同當事人對工程款支付作出特別安排，如果有建設單位委托第三方支付工程款、承包單位委托第三方收取工程款等情形，關(guān)鍵要施工合同當事人能夠證明雙方對工程款支付作出特別安排（如施工合同中約定），同時(shí)施工合同中約定的承包人有在現場(chǎng)履行施工管理義務(wù)的證明，則不應認定為掛靠。
第（七）種情形說(shuō)明：出現此種情形，除了可能存在掛靠情形之外，還可能存在施工單位委托其他單位或個(gè)人采購、租賃材料設備及施工單位有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票已遺失損毀等情況。法律并不禁止施工單位委托其他單位或個(gè)人采購、租賃材料設備，如果施工單位能夠提供材料證明其他單位或個(gè)人采購、租賃材料設備系受其委托，且其他單位或個(gè)人除受托采購、租賃材料設備之外，并不負責具體施工事宜，則不應認定為掛靠。另外，出現此種情形時(shí)，還可能是存在掛靠之外的其他違法行為（如轉包）。因此，應允許相關(guān)單位或個(gè)人進(jìn)行解釋和提供材料證明。
第十二條 建設單位及監理單位發(fā)現施工單位有轉包、違法分包及掛靠等違法行為的，應及時(shí)向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門(mén)報告。
施工總承包單位或專(zhuān)業(yè)承包單位發(fā)現分包單位有違法分包及掛靠等違法行為，應及時(shí)向建設單位和工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門(mén)報告；發(fā)現建設單位有違法發(fā)包行為的，應及時(shí)向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門(mén)報告。
其他單位和個(gè)人發(fā)現違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的，均可向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門(mén)進(jìn)行舉報并提供相關(guān)證據或線(xiàn)索。
接到舉報的住房城鄉建設主管部門(mén)應當依法受理、調查、認定和處理，除無(wú)法告知舉報人的情況外，應當及時(shí)將查處結果告知舉報人。
【釋義】本條是關(guān)于不同主體發(fā)現有違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為時(shí)所具有的權利、義務(wù)及應承擔的責任的規定。
本條共有四款，第一款的主體是建設單位及監理單位，規定了其在發(fā)現施工單位有轉包、違法分包及掛靠等違法行為時(shí)的報告義務(wù)。第二款的主體是施工總承包單位或者專(zhuān)業(yè)承包單位，規定了其在發(fā)現分包單位存在違法分包及掛靠等違法行為時(shí)和發(fā)現建設單位有違法發(fā)包的行為時(shí)的報告義務(wù)。第三款的主體是其他單位和個(gè)人，規定了其在發(fā)現有關(guān)單位和人員有違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為時(shí)，有權向相關(guān)住房城鄉建設主管部門(mén)舉報，同時(shí)應當提供相關(guān)證據或線(xiàn)索。第四款的主體為住房城鄉建設主管部門(mén)，規定了其在接到相應舉報時(shí)，應該依法受理、調查、認定和處理及對舉報人告知的職責。
需要注意的是：在當事人責任條文中，出現“應當”一詞的，是義務(wù)性的規定，如果“不為”就是違法。本條第一款、第二款就是對建設單位及監理單位、施工總承包單位或專(zhuān)業(yè)承包單位的報告責任的義務(wù)性規定，旨在將此種監督作為一種法定義務(wù)和責任予以明確。如事后查明有關(guān)當事人明知而不報告的，主管部門(mén)可以追究其可能的互相隱瞞的相應責任。
第十三條 縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門(mén)要加大執法力度，對在實(shí)施建筑市場(chǎng)和施工現場(chǎng)監督管理等工作中發(fā)現的違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，應當依法進(jìn)行調查，按照本辦法進(jìn)行認定，并依法予以行政處罰。
（一）對建設單位將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)等級的施工單位的，依據《建筑法》第六十五條和《建設工程質(zhì)量管理條例》第五十四條規定，責令其改正，處以50萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下罰款。對建設單位將建設工程肢解發(fā)包的，依據《建筑法》第六十五條和《建設工程質(zhì)量管理條例》第五十五條規定，責令其改正，處工程合同價(jià)款0．5％以上1％以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，并可以暫停項目執行或者暫停資金撥付。
（二）對認定有轉包、違法分包違法行為的施工單位，依據《建筑法》第六十七條和《建設工程質(zhì)量管理條例》第六十二條規定，責令其改正，沒(méi)收違法所得，并處工程合同價(jià)款0．5％以上1％以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節嚴重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。
（三）對認定有掛靠行為的施工單位或個(gè)人，依據《建筑法》第六十五條和《建設工程質(zhì)量管理條例》第六十條規定，對超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的施工單位，責令停止違法行為，并處工程合同價(jià)款2％以上4％以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節嚴重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)；有違法所得的，予以沒(méi)收。對未取得資質(zhì)證書(shū)承攬工程的單位和個(gè)人，予以取締，并處工程合同價(jià)款2％以上4％以下的罰款；有違法所得的，予以沒(méi)收。對其他借用資質(zhì)承攬工程的施工單位，按照超越本單位資質(zhì)等級承攬工程予以處罰。
（四）對認定有轉讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據《建筑法》第六十六條和《建設工程質(zhì)量管理條例》第六十一條規定，責令改正，沒(méi)收違法所得，并處工程合同價(jià)款2％以上4％以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節嚴重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。
（五）對建設單位、施工單位給予單位罰款處罰的，依據《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十三條規定，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額5%以上10%以下的罰款。
（六）對注冊執業(yè)人員未執行法律法規的，依據《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》第五十八條規定，責令其停止執業(yè)3個(gè)月以上1年以下；情節嚴重的，吊銷(xiāo)執業(yè)資格證書(shū)，5年內不予注冊；造成重大安全事故的，終身不予注冊；構成犯罪的，依照刑法有關(guān)規定追究刑事責任。對注冊執業(yè)人員違反法律法規規定，因過(guò)錯造成質(zhì)量事故的，依據《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十二條規定，責令停止執業(yè)1年；造成重大質(zhì)量事故的，吊銷(xiāo)執業(yè)資格證書(shū)，5年內不予注冊；情節特別惡劣的，終身不予注冊。
【釋義】本條是關(guān)于對違法發(fā)包、轉包、違法分包、掛靠、轉讓或出借資質(zhì)等違法行為進(jìn)行認定和處罰的主體、依據及具體行政處罰標準的規定。
本條將《建筑法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》和《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》對相關(guān)違法行為的處罰規定進(jìn)行了分類(lèi)歸總，便于執法機構使用，也便于相關(guān)市場(chǎng)主體清楚如發(fā)生違法行為將會(huì )被處以怎樣的行政處罰。
第(一)類(lèi)處罰，是法律法規對違法發(fā)包行為的處罰規定。
第（二）類(lèi)處罰，是法律法規對轉包、違法分包行為的處罰規定。
第（三）類(lèi)處罰，是法律法規對掛靠行為的處罰規定。
第（四）類(lèi)處罰，是法律法規對轉讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的行為（即被掛靠行為）處罰規定。
第（五）類(lèi)處罰，是法律法規在對單位罰款情況下，關(guān)于對直接負責的主管人員和其他直接責任人員的罰款規定。
第（六）類(lèi)處罰，是法律法規對注冊執業(yè)人員違法行為的處罰規定。
有關(guān)《建筑法》和《建設工程質(zhì)量管理條例》、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》的行政處罰的種類(lèi)有：罰款、沒(méi)收違法所得、停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級、吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)、停止執業(yè)、吊銷(xiāo)執業(yè)資格證書(shū)、終身不予注冊等。需要說(shuō)明的是：按照《建筑法》第七十六條和《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十五的規定，有關(guān)給予建設工程企業(yè)責令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級和吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)的行政處罰，由頒發(fā)資質(zhì)證書(shū)的機關(guān)決定；其他行政處罰，由建設行政主管部門(mén)或者其他有關(guān)部門(mén)依照法律和國務(wù)院規定的職權范圍決定。因此縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門(mén)可以向頒發(fā)資質(zhì)證書(shū)的機關(guān)提出對違法行為主體處以責令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級和吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)的行政處罰建議，由頒發(fā)資質(zhì)證書(shū)的機關(guān)依法作出行政處罰。
第十四條 縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門(mén)對有違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的單位和個(gè)人，除應按照本辦法第十三條規定予以相應行政處罰外，還可以采取以下行政管理措施：
（一）建設單位違法發(fā)包，拒不整改或者整改仍達不到要求的，致使施工合同無(wú)效的，不予辦理質(zhì)量監督、施工許可等手續。對全部或部分使用國有資金的項目，同時(shí)將建設單位違法發(fā)包的行為告知其上級主管部門(mén)及紀檢監察部門(mén)，并建議對建設單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予相應的行政處分。
（二）對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其在3個(gè)月內不得參加違法行為發(fā)生地的招標投標活動(dòng)、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質(zhì)是否滿(mǎn)足資質(zhì)標準條件進(jìn)行核查，對達不到資質(zhì)標準要求的限期整改，整改仍達不到要求的，資質(zhì)審批機關(guān)撤回其資質(zhì)證書(shū)。
對2年內發(fā)生2次轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，責令其停業(yè)整頓6個(gè)月以上，停業(yè)整頓期間，不得承攬新的工程項目。
對2年內發(fā)生3次以上轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，資質(zhì)審批機關(guān)降低其資質(zhì)等級。
（三）注冊執業(yè)人員未執行法律法規，在認定有轉包行為的項目中擔任施工單位項目負責人的，吊銷(xiāo)其執業(yè)資格證書(shū)，5年內不予注冊，且不得再擔任施工單位項目負責人。
對認定有掛靠行為的個(gè)人，不得再擔任該項目施工單位項目負責人；有執業(yè)資格證書(shū)的吊銷(xiāo)其執業(yè)資格證書(shū)，5年內不予執業(yè)資格注冊；造成重大質(zhì)量安全事故的，吊銷(xiāo)其執業(yè)資格證書(shū)，終身不予注冊。
【釋義】本條是關(guān)于住房城鄉建設主管部門(mén)對有各種違法行為的單位和個(gè)人在依法進(jìn)行行政處罰的同時(shí)，還可采取的行政管理措施的規定。
雖然法律明文禁止轉包、違法分包、掛靠等違法行為，也明確規定，對違法行為情節嚴重的要吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)，但在市場(chǎng)操作中，這些法律明文禁止的行為卻長(cháng)期存在，屢禁不止，并引發(fā)一系列的重大安全質(zhì)量事故。只有加大當事人違法行為成本，才能讓違法企業(yè)和個(gè)人產(chǎn)生敬畏心理，使其不敢違法。因此，本條規定對轉包掛靠等違法行為除依法給予行政處罰外，還可采取相應的行政管理措施，充分體現了嚴肅行政處罰和加強行政管理并重的指導思想。
第（一）類(lèi)行政管理措施，是對認定有違法發(fā)包行為的建設單位采取的有關(guān)行政管理措施。但合同無(wú)效的認定應由司法機關(guān)的生效法律文書(shū)確定。
第（二）類(lèi)行政管理措施，是對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，在2年內分別發(fā)生1次、2次、3次以上采取的有關(guān)行政管理措施。
第（三）類(lèi)行政管理措施，是對在認定有轉包行為的項目中擔任施工單位項目負責人的注冊執業(yè)人員和有掛靠行為的人員采取的有關(guān)行政管理措施。
第十五條 縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門(mén)應將查處的違法發(fā)包、轉包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結果記入單位或個(gè)人信用檔案，同時(shí)向社會(huì )公示，并逐級上報至住房城鄉建設部，在全國建筑市場(chǎng)監管與誠信信息發(fā)布平臺公示。
【釋義】本條是關(guān)于對住房城鄉建設主管部門(mén)查處的違法行為和處罰結果實(shí)行信用檔案和公示制度的規定。
這一條的立法宗旨是要發(fā)揮誠信體系在規范建筑市場(chǎng)秩序管理方面的作用?，F在有的企業(yè)不怕被處罰，就怕被通報，一旦被通報，參與投標時(shí)將受到較大影響。此條，一是要求主管部門(mén)應將查處的違法發(fā)包、轉包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結果記入單位或個(gè)人信用檔案，二是要向社會(huì )公示，而且地方要逐級上報至住房城鄉建設部，在全國建筑市場(chǎng)監管與誠信信息發(fā)布平臺公示，加大曝光力度。
第十六條 建筑工程以外的其他專(zhuān)業(yè)工程參照本辦法執行。省級人民政府住房城鄉建設主管部門(mén)可結合本地實(shí)際，依據本辦法制定相應實(shí)施細則。
【釋義】本條是關(guān)于適用其他專(zhuān)業(yè)工程范圍和地方制定實(shí)施細則的規定。
其他專(zhuān)業(yè)工程，如鐵路、公路、水利等專(zhuān)業(yè)工程的建筑活動(dòng)，與建筑工程建筑活動(dòng)具有一定的共性，應當遵守共同的基本準則。因此本辦法關(guān)于違法行為的認定查處也可適用于其他專(zhuān)業(yè)工程的建筑活動(dòng)。
本條還明確了省級人民政府住房城鄉建設主管部門(mén)可以依據本辦法制定實(shí)施細則的職權，在各自的管轄范圍內進(jìn)一步細化認定查處程序。
第十七條 本辦法由住房城鄉建設部負責解釋。
【釋義】本條是關(guān)于本辦法解釋權的規定。
第十八條 本辦法自2014年10月1日起施行。住房城鄉建設部之前發(fā)布的有關(guān)規定與本辦法的規定不一致的，以本辦法為準。
【釋義】本條是關(guān)于本辦法的施行時(shí)間以及與住房城鄉建設部之前發(fā)布的有關(guān)政策文件關(guān)系的規定。本辦法自2014年10月1日起施行，但對有關(guān)違法行為的認定查處起始于相關(guān)法律法規的生效規定。
